jueves, 15 de febrero de 2018

ARTÍCULO: RESPONSABILIDAD PENAL CULPOSA DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO

CAROS WIESSE
Por CARLOS WIESSE / Lima.

El presente trabajo profundiza sobre la responsabilidad tripartita del oficial de Cumplimiento en el sistema financiero peruano y el impacto que tiene su labor, no solo en los sistemas de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo de las instituciones financieras, sino que, además, cumplen un rol de apoyo a la sociedad, aunque éste no sea visible para todos. Trataremos de proveer de herramientas eficaces a los oficiales de Cumplimiento para la prevención en el sistema del lavado de activos en el Perú. Los sistemas de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo (LA/FT) tienen por finalidad la implementación y gestión de los riesgos por parte de los sujetos obligados, mediante la identificación, evaluación, control, mitigación y monitoreo a los riesgos que se encuentran expuestas las instituciones financieras y en general todos los sujetos obligados.
La gestión de riesgos de LA/FT debe comprender, entre otros procedimientos y controles eficaces para proveer a los oficiales de Cumplimiento, seguridad jurídica en la elaboración y presentación de sus reportes de operaciones inusuales y sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF).
Una de las principales funciones del oficial de Cumplimiento consiste en calificar a una operación inusual como sospechosa y comunicarla a la UIF, a través del Reporte de Operación Sospechosa y dentro del plazo que establece la Ley. No reportar una operación calificada como sospechosa por parte del oficial de Cumplimiento, trae como consecuencia que éste quede incurso en la comisión del delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, previsto y sancionado por el artículo 5° del Decreto Legislativo 1106, Ley Penal contra el Lavado de Activos.
La necesidad de promover y motivar una actitud decidida contra el lavado de activos entre los sectores vulnerables y sus operadores, ha generado también, que en la legislación nacional sobre la materia, se hayan configurado para ellos, obligaciones y sanciones específicas que apuntan a consolidar su aporte diligente y proactivo a la prevención de esta clase delitos.
En consecuencia, a lo antes descrito, es importante implementar herramientas eficaces con el objetivo de fortalecer los sistemas de prevención de lavado de activos, pues con ellos se lograría que los oficiales de Cumplimiento puedan ejercer sus funciones con seguridad y no se perjudiquen ante eventos de terceros o funcionarios negligentes que causen perjuicio al cargo del oficial de Cumplimiento de una institución financiera.
Es necesario modificar la norma que lo responsabiliza penalmente, en el sentido, no de eximirlo de responsabilidad; al contrario, se deben dejar claros los supuestos en que el funcionario debe ser responsable penalmente desde la perspectiva del dolo e incluir a los funcionarios bancarios que mantienen contacto de directo con los clientes, con la finalidad de que asuman sus funciones y provean de herramientas eficaces a los oficiales de Cumplimiento para que éstos puedan cumplir sin miedos o temores sus funciones, y de esa manera, se fortalecerán los sistema de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo de las instituciones financieras en el Perú. Eso ayudará a reducir los índices de criminalidad e inseguridad.
Así también propondría incluir dentro de las consecuencias penales a las sociedades auditoras externas y auditores internos, quienes cumplen también, como líneas de defensa, un rol relevante de control interno a los sistemas de prevención de lavado de activos.
IMPACTO NORMATIVO
El artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1106 aprueba “La lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Artículo que, a mi parecer, es de vital importancia su modificación para proveer una herramienta legal y segura para los Oficiales de Cumplimiento con el objetivo de fortalecer el sistema de prevención de lavado de activos para las instituciones financieras donde laboran.
El artículo 5°, referido a la omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, dice: “El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.  La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas serán reprimidas con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal”.
En consecuencia, la modificación del mencionado artículo conllevaría a un cambio importante para los sistemas de prevención de lavado de activos para las instituciones del sistema nacional, pues otorgaría seguridad en las labores de los oficiales de Cumplimiento lo cual arrojaría que realicen sus labores con mayor eficiencia y reporten operaciones sospechosas sin temor a represarías.
La modificación tendría un impacto positivo debido a que se busca establecer requisitos y delimitar los casos dolosos y culposos en cuanto a las funciones del oficial de Cumplimiento y además, se pretende introducir en el marco normativo a los demás funcionarios que participan en la generación de reportes de operaciones sospechosas, con la finalidad de implementar un sistema de lavado de activos más consistente, donde todos los involucrados sean partícipes de cumplir con las normas de lavado de activos y de esa manera evitar que los productos y servicios que brindan las instituciones financieras sean utilizados para fines ilícitos.
PROPUESTA
Luego de comentarles el impacto normativo, propongo modificar el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1106 que aprueba “La lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”.
En tal sentido, la propuesta normativa sería la siguiente:
Artículo 5°.- Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas 
“El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar dolosamente a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
“La omisión por culpa de terceros o negligencia de éstos de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas, serán responsables los terceros con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
La modificación propuesta elimina la responsabilidad por culpa del oficial de Cumplimiento y aclara su participación en actos dolosos con intensión, estos supuestos si deberían ser castigados con pena privativa de la libertad. Asimismo, se agrega en el segundo párrafo la participación de terceros, que para estos casos, son los funcionarios bancarios que se encuentran a cargo de las cuentas de los clientes, pues éstos son los que realmente conocen al cliente, pues ellos los traen al banco, los vinculan, les ofrecen los productos y servicios que brinda la institución financiera y acompañan en el día a día al cliente, por tal motivo la política bancaria de “Conoce a tu Cliente” siempre recae sobre los funcionarios que mantienen trato directo con los clientes.
Asimismo, como terceros podemos incluir a las sociedades auditoras externas y a la auditoría interna, quien son los responsables también del control interno sobre los sistemas de prevención de LA/FT. La propuesta normativa busca incluir al personal que labora en los bancos sobre la importancia de prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo a través del cumplimiento de los procedimientos y la utilización de las herramientas definidas. El incumplimiento de las mismas, resultaría que también se encuentren involucrados en las responsabilidades penales descritas en la propuesta del artículo modificado.
CONCLUSIONES
Si bien es cierto, que el oficial de Cumplimiento es el principal responsable sobre la implementación del sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la Res. SBS 2660-2015 atribuye también responsabilidad al directorio y gerencia general de las instituciones sobre la debida aplicación de los sistemas de prevención.
En consecuencia, involucrar a terceros “actores” primordiales en la relación cliente-banco sería muy importante, debido a que profundizaría la cultura de control dentro de las empresas y tantos los funcionarios bancarios como los auditores mencionados, aportarían a una verdadera diligencia en el conocimiento y selección de clientes y un verdadero control interno sobre los mismos.

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